El caos jurídico sobre el impuesto de las hipotecas se mantiene pese a la decisión salomónica del Gobierno, que decidió por decreto el pasado 8 de noviembre que fuera la banca quien lo pagase a partir de ahora, frente al posicionamiento del Tribunal Supremo, que había decidido todo lo contrario tan solo dos días antes, que fuera el cliente el que abonara este tributo. Y es que un juzgado de Málaga especializado en la materia dictó, el mismo día, dos sentencias contrarias a las que ha tenido acceso ABC; en una atribuía el impuesto al cliente y en otra, a la entidad financiera.
Así, en un primer fallo, a 12 de noviembre, el juzgado de primera instancia 18bis de Málaga declaró nula una cláusula financiera incluida en una hipoteca de 2014 y determinó que es el banco (en este caso, el Santander) el que debía abonar los 1.990,31 euros generados por los gastos de notaría, registro, gestoría e impuesto de actos jurídicos documentados (AJD), que asciende en este caso a 1.246,07 euros.
Esta sentencia, que será recurrida, toma como referencia el decreto ley aprobado por el Gobierno hace apenas 15 días, que modificaba la norma que regula el impuesto de AJD para que sea el banco el sujeto pasivo de este tributo. La norma no habla en ningún momento de retroactividad, y de hecho señala que se aplicará «a los hechos imponibles devengados a partir de la entrada en vigor de este real decreto-ley». Sin embargo, el juzgado malagueño considera que esto no quiere decir que exista una irretroactividad, sino que considera que la norma es «interpretativa» y su alcance depende del criterio de los magistrados.
Por ello, el juzgado interpreta que sí cabe en este caso una retroactividad «tácita», porque subsana una laguna interpretativa y, dado que el decreto no recoge un periodo transitorio, cabe aplicar el Código Civil. Y este determina, según el juez, que no puede cargarse sobre el consumidor cuando no ha habido hasta ahora una jurisprudencia clara.
De hecho, ni siquiera este juzgado parece contar con un criterio claro, ya que según ha podido saber este diario, en otra sentencia dictada el mismo día determina que es el cliente el que debe abonar el impuesto. En este caso considera que si bien aún están por ver los «argumentos concretos» del pleno de la sala de lo Contencioso-Administrativo del Alto Tribunal debe aplicar «la interpretación tradicional de la materia». Además, descarta cualquier «duda de constitucionalidad», en tanto que el Tribunal Constitucional ya defendió la carga del gravamen al ser una «opción de política legislativa válida», ya que el deudor es «la persona que se beneficia del negocio jurídico».
Se trata de una contradicción que refleja la división que existe entre los jueces respecto a quien debe abonar el AJD. El mismo Tribunal Supremo mostró su división en el pleno que celebró el pasado 6 de noviembre, en el que finalmente determinó que el sujeto pasivo del tributo era el cliente en una ajustada votación (15 a 13).
El real decreto aprobado dos días más tarde por el Gobierno tenía la intención de aclarar la cuestión, pero parece haber intensificado las dudas. El caso del juzgado de primera instancia 18bis es paradigmático, ya que se trata de un tribunal que cuenta con una larga experiencia en materia hipotecaria. Ante la avalancha de recursos relacionados con las claúsulas suelo, en junio del año pasado fue habilitado por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) para hacerse cargo, en exclusiva, de procedimientos relacionados con reclamaciones de clientes frente a los bancos. Desde entonces ha dictado sentencias relacionadas no solo con esta cláusula abusiva, sino también con otros aspectos relacionados, como los vencimientos anticipados, los intereses moratorios y los propios gastos de formalización de hipotecas.
Ahora, después de conocerse estas dos nuevas sentencias, su criterio queda cuestionado. El Banco Santander anunció ayer que recurrirá ante la Audiencia Provincial el fallo que le obliga a pagar el impuesto. «La sentencia es contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo recientemente establecida sobre el reglamento del impuesto de Actos Jurídicos Documentados y la establecida con carácter general sobre la cláusula de imposición de este gasto al sujeto pasivo del impuesto designado como tal por la norma», explicaron desde la entidad. Además, el banco señaló que la decisión del juez es «manifiestamente contraria al artículo 9 de la Constitución» y al decreto ley, que «expresamente» establece que será aplicable a partir de ahora.
Los expertos consultados coinciden en que la sentencia tiene poco recorrido. Según Elena Morales, abogada de Legálitas, «lo más previsible es que un juzgado superior tumbe el fallo». Aún así, reconoce que la retroactividad es un «asunto delicado» y que el real decreto del Gobierno abre la puerta a un escenario desconocido.
