Desafortunadamente, el TSE no incluyó las reformas propuestas del artículo 67 de la Ley General de Contratación Pública ni el 5 bis de la Ley Orgánica de Japdeva.
El miércoles 26 de junio, el Tribunal Supremo de Elecciones (TSE) planteó una consulta facultativa de constitucionalidad sobre algunos artículos de la denominada “ley jaguar”, que el Poder Ejecutivo desea someter a referéndum.
La consulta no puede ser más oportuna, pues existen fundadas razones para considerar que todo el texto está viciado de inconstitucionalidad. Sería un desperdicio de tiempo y de fondos públicos someter a referéndum textos legales que posteriormente puedan ser declarados inconstitucionales por la Sala IV. Por eso, celebramos el ejercicio de la potestad consultiva concedida por ley al TSE.
No obstante, la consulta se circunscribe a la posible inconstitucionalidad de las normas relativas a las competencias de la Contraloría General de la República. A primera vista, parece claro que estas normas, por referirse a materia fiscal, están fuera del ámbito del referéndum, según lo establece expresamente el párrafo tercero del artículo 105 de la Constitución Política. En ese caso, la Sala Constitucional debería declarar la inadmisibilidad del referéndum en estas materias por ser constitucional y legalmente imposible su convocatoria, dado que las normas consultadas se refieren al tema fiscal.
Es difícil negarles su naturaleza fiscal porque la Contraloría General de la República interviene en la aprobación de la mayor parte del gasto público (instituciones descentralizadas y municipalidades) y en el control a posteriori de los presupuestos ordinarios y extraordinarios de la administración centralizada, así como en la fiscalización y el control del gasto público en todas sus etapas.
Además, las reformas propuestas de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y la Ley de Control Interno violan frontalmente los artículos 11, 182 y 183 de la Constitución Política, los cuales otorgan amplias potestades al órgano contralor en materia de legalidad, fiscalización y control del gasto público.
Para ponerle la cereza al pastel, la propia jurisprudencia de la Sala Constitucional, al menos en tres resoluciones, ha dicho que reformar las potestades otorgadas constitucional y legalmente al ente contralor por la vía de una reforma legal como la que se propone consultar en el referéndum es per se inconstitucional.
Sin embargo, la consulta formulada por el TSE no incluyó las reformas propuestas del artículo 67 de la Ley General de Contratación Pública ni el 5 bis de la Ley Orgánica de la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo Económico de la Vertiente Atlántica (Japdeva).
Nada obsta para que el TSE amplíe su consulta a estos dos artículos porque hay claros motivos para entender que rozan con la Constitución Política. La jurisprudencia de la Sala Constitucional ha establecido que el referéndum no procede en materia de derechos fundamentales, y las normas de comentario regulan, precisamente, derechos de esa naturaleza.
En efecto, ambas reformas pretenden restringir el derecho fundamental a la libertad de participación en los concursos públicos de los potenciales oferentes del Estado, pues autoriza para que, en lo sucesivo, se eliminen los concursos públicos y se acuda a la adjudicación de obras y servicios “a dedo”, lo cual abriría una amplia avenida a la corrupción.
Justamente, entre las atribuciones de la Contraloría se encuentra la de ser el órgano de jerarquía impropia en materia de contratación pública, cuyas resoluciones agotan la vía administrativa.
Es decir, la Contraloría vela por que los derechos fundamentales de libertad de participación e igualdad de trato en los concursos públicos sean respetados por los entes y órganos públicos.
En esa medida, los dos artículos omitidos de la consulta del TSE inciden sobre las competencias constitucionales y legales del órgano contralor y, en consecuencia, también son inconstitucionales por las razones arriba indicadas.
La Contraloría es la última frontera frente a la corrupción en el ámbito estatal, pues sus potestades le permiten actuar tanto a priori como posteriormente, garantizando no solo la legalidad del gasto público, sino también su eficiencia y eficacia.
El Constituyente de 1949 elevó ese órgano a rango constitucional y lo dotó de amplias potestades de fiscalización, que se han venido fortaleciendo a lo largo de los últimos 75 años mediante reformas constitucionales y legales. Así, la Contraloría General de la República ha evolucionado hasta convertirse en garante del buen gobierno, es decir, en la encargada de velar no solo por legalidad del gasto público, sino también por su eficiencia y eficacia.
En síntesis, no solo es inconstitucional, sino también contrario a principios éticos elementales pretender disminuir las competencias constitucionales y legales del órgano contralor.
