El consejero de Empleo de la Junta de Andalucía entre 2004 y 2010, Antonio Fernández García, «no tenía obligación de oponerse» a un cúmulo de «supuestas ilegalidades» en el caso ERE si éstas eran «consecuencia del sistema de presupuestación del programa 31L» , el denominado 'fondo de reptiles'. En estos términos, lo recoge en su sentencia la mayoría progresista del Tribunal Constitucional (TC), que ha exonerado delitos de prevaricación y/o malversación a seis ex altos cargos de Junta de Andalucía bajo el argumento de que el sistema de ayudas de los ERE que propició el desvío de los fondos públicos de la Junta de Andalucía (680 millones de euros) entre los años 2002 y 2009 era legal porque se nutría con una partida que figuraba en las «sucesivas leyes de los Presupuestos» autonómicos de dichas anualidades. «Si la omisión de formalidades y procedimientos por parte de las autoridades y funcionarios que intervenían en la gestión de los fondos estaba amparada en la ley, la supresión de esos controles no puede considerarse una sustracción », establece el TC. Por este motivo, los siete magistrados del órgano de garantías encabezados por Cándido Conde-Pumpido, frente a otros cuatro que emitido votos particulares en contra, han anulado la condena a siete años, once meses y un día de prisión por malversación que impuso al exconsejero Antonio Fernández la Audiencia de Sevilla, sentencia que fue ratificada en 2022 por el Tribunal Supremo. Este argumento, que en Derecho Penal se conoce como no tener obligación «contra legem», ya ha sido empleado por el TC en otras sentencias para exculpar, por ejemplo, a la exconsejera de Hacienda Carmen Martínez Aguayo, la 'número dos' de José Antonio Griñán . Pero el caso de Fernández no es equiparable, porque bajo su mando estaba la Dirección General de Trabajo que distribuía sin control las subvenciones. De hecho, una de las agraciadas fue su antigua empresa, la empresa bodeguera González Byass, de la que era trabajador en excedencia y en cuyo listado de beneficiarios de ayudas fue incluido. Renunció a la póliza de 386.181 euros que estaba previsto que empezara a cobrar en 2012, a costa del erario público porque renunció a ella cuando estalló el escándalo de los ERE. Sus subordinados al frente de la Dirección General de Trabajo, Francisco Javier Guerrero (ya fallecido) y Juan Márquez, concedieron subvenciones por una suma total de 19.757.235 euros a su antigua empresa para pagar las prejubilaciones. Antonio Fernández continúa en la prisión del Puerto III en El Puerto de Santa María, en Cádiz, donde ingresó hace un año y siete meses, a pesar del borrado de delitos porque, a diferencia de otros presos de los ERE, el TC admite que incurrió en un delito de malversación por el desvío de fondos públicos a fines distintos de los recogidos en el programa de ayudas. Por tanto, no ve lesionado el derecho a la presunción de inocencia evocado en su recurso de amparo. La Audiencia de Sevilla determinó, según resume el TC, que las actuaciones de Antonio Fernández, unidas a las del resto de los condenados, «condujeron a que, en los referidos ejercicios se concedieran ayudas sociolaborales sin cumplir los requisitos previstos en la normativa sobre subvenciones, lo que dio lugar a que se percibieran rentas de pólizas por personas que nunca habían pertenecido al colectivo afectado o que siguieran percibiéndolas quienes ya se habían incorporado al mercado laboral; se concedieran ayudas a empresas en crisis sin convocatorias públicas ni registro en la base de datos de subvenciones , lo permitió que se otorgaran para fines muy diversos, entre otros el pago de nóminas, minutas por asesoramientos jurídicos y avales; y se destinasen fondos del programa 31 L a fines distintos y ajenos a los recogidos para este en los correspondientes presupuestos». Dicho de otro modo, el sistema de presupuestación fue «indebido o ilegal» porque el mecanismo empleado no permitía repartir subvenciones , que escapaban a todo control o fiscalización. A esta tesis se opone el Constitucional, que establece que «el contenido de los anteproyectos y proyectos de ley no puede ser objeto de control por ningún órgano judicial». El tribunal rechaza que «la ejecución por parte de una autoridad o funcionario público de las determinaciones contenidas en leyes de presupuestos aprobadas por un Parlamento pueda dar lugar a una condena penal por delito de malversación, por más que esas determinaciones impliquen, de facto, la supresión de los controles y procedimientos propios del régimen de las subvenciones». Es decir, «si esas irregularidades eran, como es la tesis de las sentencias impugnadas, la consecuencia necesaria del sistema de presupuestación del programa 31L y este había sido aprobado en las sucesivas las leyes de presupuestos, el recurrente no tenía la obligación de oponerse a esas supuestas ilegalidades , pues no puede establecerse, como omisión sancionada en el delito de malversación, una exigencia de actuación contra legem, esto es, una obligación de actuar para impedir la realización de actos que tienen expresa cobertura en las leyes de presupuestos en vigor», concluye.
