Sostiene Noah Harari en «Nexus», su último ensayo, que una de las características de los movimientos populistas es anteponer el relato a la realidad porque no existe una verdad objetiva, sino que cada cual tiene su propia verdad de la que se sirve para derrotar a sus rivales.
En definitiva, el poder es la única realidad y la información es solo un arma. Sin llegar a esos extremos, creo que se está produciendo un contagio preocupante de algunos postulados del populismo en la política global, que en ocasiones erosiona la confianza de los ciudadanos en las instituciones.
La anterior reflexión se trae a colación porque hemos tenido conocimiento de que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha acordado por unanimidad incoar una causa contra el fiscal general del Estado y la fiscal provincial de Madrid, por un posible delito de revelación de secretos.
El origen de la instrucción judicial fue la difusión de una nota informativa emitida por la Fiscalía madrileña el 14 de marzo sobre las negociaciones mantenidas entre un abogado particular y el fiscal del caso para tratar de llegar a una conformidad respecto a la imputación de dos delitos contra la Hacienda Pública.
El comunicado de prensa, cuya responsabilidad asumió el fiscal general, rectificaba la información publicada en un medio que afirmaba que la Fiscalía había ofrecido un acuerdo, cuando en realidad la iniciativa del pacto había partido del abogado defensor que, según se explicaba en el comunicado, había remitido un correo electrónico reconociendo que su cliente era autor de dos delitos fiscales y se comprometía a pagar las cuotas defraudadas.
La divulgación por la Fiscalía de una nota oficial de estas características es algo inaudito pues resulta irrelevante quién haya iniciado los contactos para lograr una conformidad, por carecer de trascendencia procesal, teniendo en cuenta que en las causas por delito es muy frecuente que se produzca una negociación a instancias del abogado de la defensa con el fiscal del caso para tratar de llegar a una conformidad.
Existe incluso un protocolo específico suscrito entre la Fiscalía y el Consejo de la Abogacía en el que se obligan recíprocamente a preservar la confidencialidad de las conversaciones.
Por otra parte, en los delitos contra la Hacienda Pública esa negociación es una práctica bastante habitual, ya que el Código Penal contempla un tipo atenuado que permite rebajar la pena en uno o dos grados si el obligado tributario paga la deuda y reconoce judicialmente los hechos, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como investigado.
El acuerdo alcanzado por las partes solo se hace público mediante la presentación ante el juez para su homologación. Corresponde al órgano judicial supervisar si los hechos admitidos tienen encaje en el tipo penal en que se sustenta la acusación y aprobar el pacto. La sentencia de conformidad requiere no solo el acuerdo de la parte acusadora y defensora, sino también del imputado, que debe manifestar su consentimiento a presencia judicial.
En consecuencia, el insólito comunicado tiene difícil explicación si no fuera por la incidencia mediática y política del caso, al ser el denunciado la pareja de la presidenta de la Comunidad de Madrid. Resulta aún más extraño que el propio fiscal general se implique en un asunto como éste.
El motivo podría encontrarse en un revelador mensaje de WhatsApp, en el que el máximo representante de la Fiscalía ordenó sacar la nota, afirmando que «si dejamos pasar el momento, nos ganan el relato».
Llama también la atención que el propio presidente del Gobierno haya salido en defensa de la actuación del fiscal y celebrado que atajara un bulo, al desmentir una información inveraz que provenía del entorno de la presidenta madrileña, su rival política por excelencia.
Hay que recordar que, aunque sea el Ejecutivo quien nombra al FGE y que la duración de su mandato coincida con la del Gobierno, el Ministerio Fiscal es una institución autónoma, ajena al debate y la confrontación política, cuya actuación está regida por los principios de legalidad e imparcialidad, que obligan a los fiscales a obrar con objetividad e independencia, en defensa de los intereses que les están confiados.
El perjuicio para la imagen de imparcialidad de la Fiscalía y del fiscal general se produjo al publicar inapropiadamente un comunicado oficial en relación con un asunto jurídicamente intrascendente, muy politizado y que había generado gran polarización, favoreciendo la posición sostenida por el partido del Gobierno y metiendo a la institución en una confrontación política completamente innecesaria.
El panorama descrito es revelador de la contaminación política y la batalla por el relato que ha afectado al prestigio de una de las principales instituciones de nuestro sistema democrático, como es la Fiscalía, cuya misión constitucional consiste en promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público.
No obstante, el Ministerio Fiscal ejerce también sus funciones con arreglo a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica, bajo la jefatura superior del fiscal general, por lo que lamentablemente se están confirmando los peores presagios del Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa (GRECO) que recomienda insistentemente en sus informes la reforma del Estatuto del fiscal general porque la vinculación gubernamental de su designación empaña la percepción de autonomía de la institución.
Pero volviendo al supuesto que nos ocupa, interesa aclarar que en el proceso judicial en trámite no se discute la veracidad de la información facilitada en la nota de la Fiscalía provincial. Se admite también con normalidad que el MF pueda informar a la opinión pública de aquellos acontecimientos que se produzcan en el ámbito de su competencia, pero ello no obsta a que, según su estatuto, tenga la obligación de respetar los deberes de reserva y sigilo inherentes al cargo, máxime cuando puedan perjudicar los derechos de terceros.
Igual obligación de confidencialidad incumbe a los abogados respecto a la información facilitada por sus clientes, que está amparada por el secreto profesional. En consecuencia, las comunicaciones entre abogado defensor y MF para alcanzar una conformidad previa al juicio, afectan al derecho de defensa y a la presunción de inocencia por lo que están sometidas al régimen de confidencialidad, que puede verse vulnerado con la divulgación de un correo electrónico que contiene un reconocimiento extraprocesal de culpabilidad, del que tuvo conocimiento el fiscal con anterioridad a que fuera publicado en los medios y a la emisión de la nota informativa.
Ése es justamente el objeto principal de la investigación del Supremo: determinar si el correo del letrado al fiscal de Delitos Económicos del 2 de febrero, que el fiscal reclamó para sí, fue revelado por la Fiscalía a los medios que lo publicaron y/o a la Presidencia del Gobierno; teniendo en cuenta que, en el avance de la instrucción, se ha conocido la posible filtración de ese mensaje electrónico, por parte de un alto cargo de la Presidencia del Gobierno, a un político afín y posiblemente a la prensa.
En definitiva, lo que sería penalmente sancionable es la vulneración del deber de sigilo que incumbe al MF, en perjuicio del derecho de defensa de un particular, que ya ha provocado un conflicto institucional entre la Fiscalía y la Abogacía de quiebra de confianza y puede repercutir en la negociación de futuros acuerdos.
La apertura de un proceso penal por decisión de una Sala de cinco magistrados del Tribunal Supremo es cosa muy seria que nada tiene que ver con un supuesto ataque a la Fiscalía por haber desmontado un bulo, propiciado por organizaciones calificadas de ultraderechistas, con la intención de perjudicar al Gobierno.
Lo importante son los hechos, con independencia de quien los traslade al órgano jurisdiccional que, por cierto, no han sido solo acusaciones tildadas de oportunistas, sino también, además del perjudicado, instituciones tan respetables como el Colegio de Abogados de Madrid y la Asociación Profesional e Independiente de Fiscales, que también ejercen la acusación.
En todo caso, la presunción de inocencia de los investigados está intacta, debiendo el Tribunal Supremo determinar si hay o no pruebas de que una autoridad o funcionario haya revelado informaciones de las que tenga conocimiento por razón de su cargo que no deban ser divulgadas y si ha incurrido por ello en un delito de revelación de secretos de un particular tipificado en el artículo 417 del Código Penal, de graves consecuencias punitivas para los fiscales implicados, que podrían ser separados del cargo en caso de condena.
Como señala la jurisprudencia, «el precepto de referencia contempla dos posibles objetos de revelación antijurídica de lo que una autoridad o funcionario hubiera podido saber por razón de su cargo: secretos o informaciones» (ver STS 601/2017, ponencia de D. Perfecto Andrés).
Esa conducta no se debe confundir, como se ha pretendido con cierto argumentario político, con la atribuida a otros por filtraciones de las diligencias del sumario, sujetas a una mera corrección disciplinaria sancionada con multa (art. 301 LECrim.). En fin, ésa es la esencia del asunto que por lo demás es bastante simple y ajeno a realidades alternativas, emanadas de la insufrible polarización partidista y de la tediosa batalla por el relato.
Ángel Llorente es magistrado penalista jubilado
