Ha habido muchos Consejos de Ministros para haber garantizado que este “gran avance” de la audiencia previa al despido disciplinario regía con certeza y seguridad jurídica en nuestro Derecho. Y lo mismo ocurre con la cuestión de la indemnización por despido improcedente
El pasado 18 de noviembre la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, reunida en Pleno y por unanimidad, resolvió que, antes de decidir el despido disciplinario de un trabajador, se le ha de dar la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él.
Decisión sustentada en la consideración de la necesaria aplicación directa del artículo 7 del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), de 22 de junio de 1982, vigente en España desde el 26 de abril de 1986.
Ese artículo tiene una redacción sencilla y de fácil comprensión –más allá de las cuestiones jurídicas a las que me referiré ahora–. Dice lo siguiente: “No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”.
Pues bien, en España esta previsión había pasado prácticamente desapercibida. Me explico con algún matiz: entre 1987 y 1990 el Tribunal Supremo ya había abordado esta cuestión y concluido, resumidamente expresado, que las normas de dicho Convenio en este punto no son de directa aplicación en España al precisar su efectividad de un desarrollo normativo interno, existiendo, por otra parte, en la regulación del despido garantías suficientes para la defensa del trabajador. Más tarde, entre los años 2008 y 2019, varios Tribunales Superiores de Justicia habían rechazado igualmente la aplicación de este norma con base en la doctrina del TS. Y poco más ha habido al respecto.
Hasta que el el 13 de febrero de 2023 la Sala de lo Social del TSJ de Baleares dictó una trascendental sentencia, posteriormente seguida por algunos otros tribunales, pero en modo alguno por todos, pronunciándose a favor de la aplicabilidad directa del art. 7 del citado Convenio de la OIT, tras un extenso estudio de la cuestión. Y concluyendo que el incumplimiento de esta garantía elemental, este derecho de audiencia previa, es un incumplimiento empresarial grave que ha de determinar, por este solo motivo, la declaración de improcedencia del despido impugnado, condenando a la empresa en las consecuencia legales de esta declaración. La sentencia, recurrida por la empresa, es la analizada por la comentada del TS del pasado 18 de noviembre, en relación con la doctrina contradictoria existente.
Y el TS, que tenía la antigua tesis antedicha, modifica ahora su doctrina en razón a los cambios normativos – Ley de Tratados Internacionales, de 2014– y a la reciente doctrina del TC y determina la aplicación directa del citado art. 7 del Convenio, dado que considera que es una norma completa y aplicable en forma automática, sin precisar de normas de ejecución que deban dictarse por España ya que están suficiente y debidamente concretados sus términos, aunque no se haya desarrollado legislativamente en nuestro país y aunque no conste la forma en que dicha audiencia previa haya de llevarse a cabo.
Lo hace, en todo caso, matizando que, dado que la empresa –esta empresa y todas las demás–, al no dar a la persona trabajadora esa audiencia previa, ha actuado con base en el criterio jurisprudencial vigente hasta la fecha, la previsión del propio precepto internacional de excepcionar la obligación de dicha audiencia cuando ello “no pueda pedirse razonablemente al empleador” ha de aplicarse en este caso, liberando así a la empresa de dicha exigencia y de las consecuencias de su incumplimiento. Un criterio aplicable “a los despidos acaecidos antes de que se publique” dicha Sentencia.
Recuerda también el TS, recordatorio en mi opinión muy relevante, que “el Estado español viene mostrando su disconformidad con las interpelaciones que viene recibiendo de la Comisión de Expertos en Aplicación de los Convenios y Recomendaciones, al considerar que nuestra legislación cubre las exigencias del art. 7 del Convenio núm. 158”. Esto es, el propio Estado –léase Gobierno, que es quien responde a estas interpelaciones– ha ido rechazando esas apelaciones de la propia OIT realizadas entre 1990 y 1994, tal como consta en el Informe correspondiente.
Lo cierto es que, con independencia de la directa aplicabilidad de dicho Convenio, habría sido más que deseable un desarrollo legislativo interno que hubiera contemplado esta exigencia formal de la audiencia previa para los despidos disciplinarios. Habría permitido que esta formalidad, basada en el derecho de defensa, fuera exigible, y en una determinada forma –forma que, en este momento, no está concretada–, y conocidas, desde luego, las consecuencias de su incumplimiento.
Ningún Gobierno ha abordado esta cuestión desde 1986. Tampoco el actual, pese a haberse conocido, por la gran repercusión que tuvo, la antedicha Sentencia de febrero de 2023 del TSJ de Baleares. Y era sencillo, muy sencillo: habría bastado que un martes cualquiera, en un Consejo de Ministros, se hubiera aprobado un Real Decreto-ley para modificar el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores e incorporar de manera expresa este requisito en garantía de ese derecho de defensa de las personas trabajadoras ante un despido disciplinario antes de producirse éste. No se ha hecho, sino que se ha esperado y fiado todo, una vez más, a la actuación de los Tribunales en interpretación de una norma internacional vigente en España.
Y una vez más recuerdo que la vida de las personas se mejora con infinita mayor eficacia en el BOE que en cualquier red social. Lo que viene a cuento de que el mismo día 18 de noviembre la ministra de Trabajo, Sra. Díaz, publicó en la red X una nota del siguiente tenor: “Ser escuchado antes de un despido es un derecho básico que debe prevalecer por encima de todo. Es un gran avance que el Supremo reconozca que nadie puede ser despedido sin haberse defendido previamente”.
Lo dicho, ha habido muchos Consejos de Ministros para haber garantizado que este “gran avance” regía con certeza y seguridad jurídica en nuestro Derecho.
Y lo mismo ocurre con la cuestión de la indemnización por despido improcedente, acerca de la que ya ha escrito aquí en varias ocasiones. Una vez más a la espera del TS –que hace lo que le corresponde constitucionalmente, como el resto de Tribunales, esto es, interpretar y aplicar las normas–, siendo así que podía haberse modificado el Estatuto de los Trabajadores para dar cumplimiento a los artículos 10 del Convenio núm. 158 OIT y 24 de la Carta Social Europea y a la Decisión del Comité Europeo de Derechos Sociales publicada el 29 de julio pasado. Y para también cumplir el requerimiento que en tal sentido ha hecho a España el Comité de Ministros del Consejo de Europa para que proceda a fijar para el despido improcedente un sistema indemnizatorio adecuado y disuasorio para las empresas. Lo que sigue pendiente y de lo que no se tienen noticias, pese a que hace ya tiempo que la ministra Díaz se pronunció en dicho sentido y que el programa del actual Gobierno de coalición contempla una reforma que establezca “garantías para las personas trabajadoras frente al despido, dando cumplimiento a la Carta Social Europea...”, y tal como también consta en el Plan Anual Normativo del Gobierno para 2024 en el que se anuncia una Ley para la modificación del Estatuto de los Trabajadores en materia de despido, en los exactos términos del Programa de Gobierno. Bueno, pues todavía no tenemos nada de nada.
Aunque se acaba de presentar, el jueves 28 de noviembre, una Proposición no de Ley por el Grupo Parlamentario Euskal Herria Bildu a fin de que el Congreso de los Diputados inste al Gobierno a aumentar la indemnización de referencia, “recuperando la suficiencia previa a la Reforma Laboral del 2012 mediante modificación de la legislación laboral en materia de despidos”. No sé cómo terminará, pero, de momento, seguimos a la espera de los Tribunales.
De modo que el Tribunal Supremo va a resolver esta cuestión y parece que lo hará en este mismo mes de diciembre: veremos en qué sentido y constataré otra vez –tal vez también en este mismo espacio de opinión–⁹ la conveniencia –y, en este concreto caso, seguramente la necesidad– de abordar su regulación, regulación que ya llega tarde, muy tarde.
