El derecho internacional requiere que todas las personas en cargos de autoridad estén obligadas a prevenir que sus subordinados violen las reglas del derecho internacional humanitario. Los artículos 86 y 87 del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra regulan este principio.
Así como lo estipula el Tribunal Penal Internacional en el caso Detali, los comandantes militares de cada Estado Parte del Estatuto de Roma deberán instruir correctamente a sus soldados sobre las reglas del derecho internacional humanitario, asegurar que estas reglas se observen en la toma de decisiones en operaciones militares, y crear una red de comunicaciones que permita la rápida comunicación a los comandantes de cualquier violación de las leyes de guerra cometidas por sus soldados.
Deberán también aplicar las medidas correctivas para cada violación del derecho internacional humanitario.
El artículo 28 del Estatuto de Roma describe la responsabilidad de los jefes y otros superiores, el cual se divide en dos secciones.
El párrafo (a) trata la responsabilidad de los jefes militares. El párrafo (b) detalla la responsabilidad de los jefes civiles.
Los jefes militares pueden ser responsables por aquellos crímenes que cometan sus soldados, si los jefes conocían o deberían haber conocido que estos crímenes se estaban cometiendo, y si por negligencia no tomaron las medidas necesarias para prevenir o impedir la comisión de tales delitos.
La responsabilidad de los jefes militares está constituida por estos tres elementos esenciales:
La jefatura y control efectivos sobre las personas que cometen estos crímenes;
El jefe conocía o debería haber conocido que el crimen estaba por cometerse o ya se había cometido;
El jefe no tomó todas las medidas necesarias y razonables dentro de su poder para prevenir el crimen o sancionar a su autor.
Los superiores no militares podrán ser responsables por los crímenes que cometan sus subordinados cuando tenían el conocimiento o conscientemente eludieron la información que claramente indicaba que los subordinados estaban cometiendo o estaban por cometer un crimen de la CPI; cuando los crímenes estaban relacionados con las actividades bajo el control del superior; y cuando el superior negligentemente no tomó las medidas necesarias para prevenir o impedir los crímenes o para informar a las autoridades civiles competentes para investigar o iniciar el proceso judicial oportuno.
Los elementos de la ofensa son los mismos para los jefes militares con la excepción del elemento relacionado al conocimiento de la comisión del crimen. El artículo 28 (b) del Estatuto de Roma indica que en el caso de un jefe civil, la carga de la prueba para condenarlo es mayor que aquella requerida para condenar a un jefe militar.
Ya sea el conocimiento de la comisión del crimen o la negligencia deberán ser demostrados.
En otras palabras, para establecer la intención culpable de un superior no militar, es necesario demostrar la disponibilidad de la información que indicaba la posibilidad de que los subordinados habían cometido o estaban por cometer un crimen, y la posesión de esta información por parte del superior, así como la decisión de este de no actuar al respecto.
Los civiles a quienes se refiere esta disposición son los líderes políticos, hombres de negocios y altos mandatarios. Los jefes militares están sujetos a estándares más estrictos según el derecho internacional humanitario, debido a la estructura militar y la necesidad de mantener la disciplina militar que hacen esta medida necesaria y conveniente.
La presencia de una jerarquía de poder es una condición necesaria para determinar la responsabilidad de un superior. Sin embargo, el poder no deriva solamente de la posición oficial de la persona acusada. El factor determinante es el ejercicio efectivo de autoridad y control sobre las acciones de los subordinados.
El control puede ser otorgado oficialmente o simplemente ejercido de hecho. Además, el poder legal sobre los subordinados no constituye una condición absoluta para establecer la responsabilidad de un jefe, quien puede ser en algunos casos parte de una línea indirecta de poder.
Por ejemplo, los líderes militares podrán ser responsables por actos cometidos por individuos que no estén oficialmente bajo su control dentro de la jerarquía de poder, pero sobre los cuales sí hubieran podido ejercer poder de hecho para prevenir o impedir la comisión del crimen.
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