Este 10 de agosto de 2024, entró en vigencia la Ley Nº 32108 que establece una nueva definición del delito de crimen organizado: ya no es suficiente la asociación de tres o más personas para cometer delitos en busca de cualquier beneficio: económico, político, influencia personal o defender la cuenca de un río, la ladera de una montaña o el medio ambiente.
Por todo lo cual, esta norma va a tener un gran impacto en la investigación de delitos comunes y complejos. Pero, además, ese impacto complicará la organización y competencia de los despachos fiscales y juzgados y tribunales del Poder Judicial.
Abogados, fiscales y jueces prevén que no habrá un cambio pacífico sino que se viene una guerra jurídica que marcará un antes y un después en la lucha contra el crimen organizado en el Perú.
A partir de este sábado, más que el número de integrantes, para hablar de la existencia de crimen organizado se debe establecer la existencia de un grupo con una compleja estructura organizativa, capacidad operativa para lograr sus fines y con vida permanente, estable e indefinida en tiempo y lugar de actividad.
Además, los integrantes de esta asociación ilícita deben de manera concertada y coordinada, repartirse y tener roles relacionados entre si, para cometer delitos con penas superiores a seis años de privación de libertad.
Lo más importante, esta organización debe controlar un mercado o una economía ilegal y obtener un beneficio económico: dinero, bienes físicos o virtuales. Cualquier otro beneficio, que no genere ganancias visibles, está excluido.
En primer lugar, esta nueva definición afectará el número de casos que hoy se ven como crimen organizado. Los fiscales hacían uso y abuso de esta norma y casi todo delito cometido por más de tres personas entraba en la definición de crimen organizado.
Lo hacían porque con esta calificación es más sencillo obtener una prisión preventiva o un allanamiento, decomiso o levantar el secreto bancario. Luego, fiscales y jueces cuentan con más tiempo y logística para investigar y procesar un delito del crimen organizado.
Un caso que todos ponen de modelo del exceso persecutor de los fiscales y jueces es el proceso al ex presidente Pedro Pablo Kuczynski. Para atribuirle crimen organizado, incluyeron a su socio Gerardo Sepúlveda, su secretaria y su chofer, para completar el número mágico de más de tres.
En ese contexto, las verdaderas organización criminales del narcotráfico, trata de personas, trafico de armas, extorsión o estafas virtuales no se beneficiarían directamente de este cambio normativo. Además, los delitos que cometen tienen penas mayores a seis años.
Los primeros y directos beneficiarios serán los funcionarios públicos y políticos que han cometido o son sospechosos de cometer actos de corrupción en organización criminal, sobre todo en hechos ocurridos antes de 2014, cuando la mayoría de delitos de función pública tenían penas menores a los seis años.
Estos casos tendrán que ser revisados, reevaluados y los fiscales se verán presionadas a concluir las investigaciones y resolver y/o acusar en menor tiempo. Si hasta ahora, no han encontrado algo relevante, continuar bajo el paraguas de crimen organizado será casi imposible.
Así, las cosas los fiscales tienen poco margen de acción. Los jueces podrían recurrir al control difuso, pero eso será complicado y difícil de sostener en el tiempo y podría generar un mayor perjuicio que el que se pretende evitar.
Los fiscales consultados para este artículo señalaron que esperan, en los siguientes días, un pronunciamiento institucional del fiscal de la Nación, Juan Carlos Villena o la Junta de Fiscales Supremos, que fije una posición ante la nueva Ley y el combate al crimen organizado.
"Esta es una ley material por lo que, desde este lunes, los abogados empezaran a pedir que sus casos se adecuen a la nueva definición y muchos procesos tendrán que salir de las fiscalías especializadas en crimen organizado o de los Equipos Especiales y pasarían a las fiscalías comunes", indicaron.
El fiscal superior coordinador de las fiscalías especializadas en crimen organizado, Jorge Chávez Cotrina ha advertido que las fiscalías comunes no tienen ni la experiencia ni la logística necesaria para investigar delitos complejos, que se veían como crimen organizado, lo cual beneficiará a la delincuencia común.
Por todo lo cual, una posibilidad es que el fiscal de la Nación presente una demanda de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, en base a la obligación y el compromiso del Estado de cumplir con la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Transnacional Organizada, que se firmó en Palermo, Italia.
La Convención de Palermo buscó que el Estado se adelante a los fines de los grupos criminales por lo cual el Perú venía legislando de manera amplia sobre crimen organizado, estableciendo cualquier tipo de beneficio material, no solo el económico, y sin esperar el control de un mercado ilegal, lo que sucede cuando la organización ya está en plena operatividad.
El Colegio de Abogados de Lima ha anunciado la posibilidad de presentar una demanda de inconstitucionalidad contra la ley que redefine los conceptos de crimen organizado en el Perú.
Aunque los fiscales deberían aplicar la ley de oficio y de inmediato nadie espera ni confía que lo hagan. Los abogados saben que deberán solicitarlo y, en muchos casos, tendrán que acudir al Poder Judicial para obligar al Ministerio Público a revisar su hipótesis de trabajo, sea que el caso este en investigación preliminar, investigación preparatoria, acusación, control de acusación o el juicio público.
La aplicación y recalificación de la nueva legislación se verá caso por caso, a partir de la entrada en vigencia de la Ley. Los jueces podrían aplicar el control difuso pero se considera que esto será complicado pues deberán sustentar por que dejan de aplicar una ley penal, más allá del descredito del Congreso de la República o los intereses personales de algunos congresistas.
Donde será más complicado es en los juicios públicos. Salvo que el fiscal retire la acusación, los jueces consideran que ya no pueden variar la acusación, hasta dictar sentencia. Con lo cual se exponen a años de audiencias para concluir que los hechos materia de la acusación no tenían sustento legal.
Lo mismo pasa con los pedidos de prisión preventiva en trámite o en ejecución. Al ser beneficiosa para el investigado, la nueva ley de crimen organizado es retroactiva. El juez de investigación preparatoria deberá decidir si lleva adelante las audiencias y se pronuncia sobre el cambio legal al momento de decidir o, antes de pasar al debate, devuelve el expediente al fiscal para que lo formule.
"La ley cambia los criterios de lo que entendemos como crimen organizado. El fiscal puede adecuar su investigación o pedirle al juez, pero no lo harán. Se van a aferrar a la teoría de su caso. Los abogados van a tener que pedir precisión de imputación en las diligencias preliminares, tutela de derechos o una excepción de improcedencia de acción", señala el abogado Benji Espinoza.
Anota que en los procesos que se encuentran en el desarrollo del juicio público, como el caso Cócteles y otros, sería absurdo que los jueces digan que resolverán si se cumple la nueva ley al emitir sentencia, pues pueden pasar años desarrollando audiencias, de un delito que no lo es y sobre el que no podrían tener competencia.
El abogado Julio Midolo explica que la ley tiene que implementarse en cualquier momento del proceso: investigación preliminar, investigación preparatoria, control de acusación, juicio oral, a partir en su entrada en vigencia.
Coindice que el fiscal no lo va a poner sobre la mesa la adecuación, sino que serán las partes, los abogados los que ejercerán el derecho de pedir que se aplique la nueva legislación sobre criminalidad organizada.
"Los jueces deberán conminar a los fiscales a que precisen su caso. Sino lo hacen, se presentaran apelaciones y la decisión podría llegar hasta la Corte Suprema", enfatizó.
"En un país civilizado los jueces y fiscales deberían aplicar la ley en el estado en que se encuentre el proceso, teniendo en cuenta la norma más favorable al investigado, pero no lo harán y esto podría generar desorden y caos jurídico", considera el abogado Víctor de la Cruz Gamarra.
Añade que el control difuso no se puede utilizar para incumplir una ley, como viene sucediendo en el caso de la prescripción por la suspensión del plazo, pues eso genera un desorden legal y nos lleva a una dictadura interpretativa, a partir de una mala imagen del Congreso.
"La nueva legislación de crimen organizado afectará a los procesos antiguos, en los delitos de corrupción cometidos hasta el 2014, cuando cohecho, colusión, usurpación de funciones, negociación incompatible otros delitos, tenían penas menores a seis años de prisión", explicó.
El abogado y ex juez Pablo Talavera considera que siempre se ha legislado mal sobre crimen organizado. "Según la Convención de Palermo la organización criminal tiene una finalidad económica o de lucro, por lo cual en el artículo 317 del Código Penal se debió mantener el delito de asociación ilícita para cualquier delito y organización criminal para las estructuras complejas", anota.
Añadió que lo pasó fue que a pedido de los fiscales, el legislador se fue a un extremo y, luego, a todos les abrían por el delito de organización criminal, como en un caso de colusión en un municipio, lo que es, dice un absurdo.
"La organización criminal siempre es una estructura compleja y necesita dos requisitos fundamentales: que se encuentren operando activamente sobre un plan criminal y quienes la conforman deben estar subordinados a ese plan, por lo tanto se pueden incluir a vinculados, colaboradores o usuarios de la organización criminal, como integrantes de la misma", considera Talavera.
"Los fiscales consideran de una manera muy simple y sin mayor sustentó lo que era crimen organizado, de tal manera, que todo entraba en esa caja de sastre. La nueva norma habla de una mayor complejidad en la estructura y roles de la organización criminal, lo que será más complejo de probar", anota el abogado Edward García.
Agrega que la nueva ley no solo afecta el tema de la definición del delito en las investigaciones, sino también la competencia de las fiscalías especializadas en crimen organizado y de la Corte Nacional de Justicia Penal encargadas de casos complejos, lo que va a generar un amplió debate de la nueva definición de crimen organizado y sus consecuencias.
