Socio de Basham, Ringe y Correa.
Desde la creación de THE BLOGSTAR NETWORK en 2004, se ha ido volviendo una práctica común el remunerar a los usuarios de Internet por crear contenidos en redes sociales o participar en los mismos y, especialmente, por externar sus experiencias, reseñas y opiniones con respecto a ciertos productos o servicios. Hoy, la palabra en inglés “influencer”¹ se puede utilizar para referirse a aquellas personas que son capaces de crear interés en algo al publicarlo en redes sociales. Los consumidores en México y en el mundo confían en ellos para escoger qué vestuario portar, en qué restaurante comer y a qué país viajar. Sin embargo, el uso de los servicios de influencers puede presentar algunos retos y riesgos desde un punto de vista legal.
Autorización de uso de imagen, el punto más importante
En México, el artículo 87 de la Ley Federal del Derecho de Autor señala que todos tenemos derecho a autorizar el uso de nuestra imagen y el artículo 231, fracción II, de la misma ley prohíbe el uso no autorizado de la imagen de personas que se realice con fines de lucro directo o indirecto. De tal modo, al utilizar la imagen de un influencer para promocionar un producto, servicio o establecimiento se requiere de su autorización.
Aún con autorización, la imagen de un influencer, de acuerdo con los tribunales, sólo puede ser usada para los fines y en las formas en que se haya pactado. Lo anterior implica, la existencia de un contrato por escrito, donde se pacten de forma clara y expresa tanto la remuneración que recibirá el influencer, como los lugares y medios en que será utilizada su imagen de forma autorizada. Por ejemplo, se podrían señalar las redes sociales y hasta las cuentas en las que la imagen será utilizada.
En nuestro país, el derecho de imagen sobrevive a la muerte y dura cincuenta años con posterioridad a la muerte de la persona y, a diferencia de otras jurisdicciones, se tendría que buscar la autorización de los respectivos herederos a la muerte de la persona mostrada.
Ahora bien, una vez que tengamos la autorización del influencer para el contenido que se pretenda comunicar, será necesario definir también si se requiere de la autorización de titulares de derechos patrimoniales de autor o derechos conexos. Por ejemplo, los videos, fotografías, canciones y animaciones son obras autorales y se requiere autorización de los titulares de derechos patrimoniales sobre tales obras para poder utilizar las mismas dentro del contenido en el que aparezca.
Por otra parte, no debe olvidarse que, para la comunicación de anuncios publicitarios, el artículo 74 de la Ley Federal del Derecho de Autor permite términos sucesivos de seis meses que deben retribuirse al menos con la misma cantidad que la pagada originalmente. Pasado el tercer año, para seguir comunicando el anuncio, se requiere nuevamente de la autorización de los titulares de derechos patrimoniales y conexos.
Lo anterior puede presentar un reto importante en el caso de las redes sociales. Es frecuente que los videos, fotografías y demás contenidos que se suben a dichas redes continúen disponibles de forma indefinida, lo que podría exceder la autorización pactada con el influencer y/o con los titulares de derechos de autor y derechos conexos que tengan que autorizar la comunicación pública del contenido.
Es importante considerar que la publicidad de productos y servicios está sujeta a las restricciones de la Ley Federal de Protección al Consumidor, a cuyo artículo 32 se dispone que la publicidad debe de ser veraz, comprobable, clara y exenta de textos, diálogos, sonidos, imágenes, marcas, denominaciones de origen u otras descripciones que induzcan o puedan inducir a error o confusión por ser engañosas o abusivas.
En este sentido, la autoridad administrativa encargada de vigilar su cumplimiento, es decir, la Procuraduría Federal de Protección al Consumidor causó muchas opiniones y comentarios en medios de comunicación por publicar una Guía de Publicidad para influencers en el Diario Oficial de la Federación en agosto de 2023. El razonamiento de la autoridad en comento consiste en que un influencer puede impactar sobre las decisiones de consumo. Por ejemplo, al recomendar un producto o servicio, podría persuadir al consumidor de adquirir ese producto o servicio.
Es importante que el contenido para el cual se contrate al influencer sea revisado minuciosamente a efecto de confirmar que no infrinja la Ley Federal de Protección al Consumidor.
1 influencer. (2024). En Merriam-Webster Dictionary. https://www.merriam-webster.com/dictionary/influencer
