El Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha dictado una sentencia que supone un importante cambio de rumbo respecto de los derechos de reproducción asistida. El fallo, al que ha tenido acceso Confidencial Digital, desestima el recurso de una pareja de mujeres homosexuales que solicitaron tener un hijo mediante la técnica de inseminación artificial.
Una de las militares, destinada en Gerona, solicitó en 2016 a SegurCaixa Adeslas, la aseguradora con quien el Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS) tiene firmado un convenio, la aplicación de la técnica de reproducción asistida conocida como inseminación artificial.
Esta técnica está recogida en el convenio que el ISFAS firmó con SegurCaixa Adeslas y que incluye la cartera de servicios común del Sistema Nacional de Salud.
La aseguradora denegó la petición, ya que “no se encontraba” dentro de los supuestos de cobertura previstos. La militar reclamó al ISFAS alegando que había pedido asesoramiento a la Delegación Provincial del Instituto en Gerona.
También señaló que consideraba tener derecho a la reproducción asistida, ya que no se había sometido a este tratamiento previamente, no tenía hijos, se encontraba dentro del intervalo de edad requerido y existía una imposibilidad de embarazo por medios naturales debido a que su cónyuge es una persona de su mismo sexo.
Sin embargo, la Subdirección General de Prestaciones del ISFAS emitió un segundo informe desfavorable, alegando que no perseguía un fin “terapéutico o preventivo” y que no se trataba de “determinadas situaciones especiales cuando haya un diagnóstico de esterilidad o una indicación clínica establecida”.
Para la pareja de militares lesbianas, el ISFAS vulneró la ley de reproducción humana asistida de 2006, alegando que el hecho de ser un matrimonio homosexual es una “situación especial por indicación clínica establecida”, un supuesto que sí recoge el concierto en una cláusula.
Además, alegaron que la esterilidad exigida no tiene por qué ser “exclusivamente médica”: sostuvieron que es “evidente” que una pareja homosexual es infértil de hecho. Al negarles la inseminación artificial, el ISFAS estaba vulnerando –argumentaron- el principio de igualdad y les estaba discriminando respecto de otras parejas heterosexuales con problemas de esterilidad.
Es más: alegaron que se le estaba “obligando a una mujer, casada con otra mujer, a mantener relaciones sexuales indeseadas con un hombre para poder gestar”.
En cambio, tanto el ISFAS como SegurCaixa Adeslas negaron que hubieran dado un trato diferente a la pareja por ser homosexuales, ya que, “si se tratase de un hombre y una mujer y la mujer tampoco hubiera sido diagnosticada de trastorno de la capacidad reproductiva, el resultado sería el mismo”.
A finales de 2017, la pareja afectada presentó un recurso ante el TSJM para que se pronunciara. La sentencia, que acaba de hacerse pública, cuestiona que “el deseo de ser madre” de las recurrentes “tenga que ser sufragado por el ISFAS y Adeslas”.
Apoyándose en una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Sala aclara que este deseo, si bien “legítimo”, no se convierte en “un derecho a ser madre”.
Por otro lado, considera que las demandantes no tienen razón al calificar su condición homosexual de “situación especial” que debiera tener en cuenta la aseguradora, ya que han utilizado este concepto en un sentido demasiado amplio. El ser homosexual, en cuanto que está plenamente garantizado en el ordenamiento jurídico español, no se considera una situación especial, explica el fallo.
Por tanto, el tribunal desestima el recurso de la pareja de militares lesbianas y les niega la petición de la técnica de reproducción asistida a la aseguradora SegurCaixa Adeslas en virtud del convenio suscrito con el ISFAS.
Se trata, según las fuentes jurídicas consultadas por ECD, de una sentencia insólita sobre un recurso de estas características.
Hasta el momento, el criterio jurisprudencial había sido fallar a favor de la pareja que reclamaba técnicas de reproducción asistida. Por ejemplo: en septiembre de 2017, el TSJ de Castilla-La Mancha consideró que existía discriminación por razón de orientación sexual cuando se le denegó a una mujer el acceso a cargo de la sanidad pública.
En el mismo sentido se pronunciaron el juzgado de lo social número 18 de Madrid en 2015 y el TSJ de Asturias en 2013.
