Socialmente hemos hecho evolucionar rápidamente el 'no es no' para que se convirtiese en 'solo sí es sí'. Lamentablemente, las arenas jurídicas no evolucionan al mismo ritmo y la línea interpretativa asentada no incide de manera profunda en el concepto de consentimiento. Si se repasa a conciencia la jurisprudencia se puede observar cómo se considera la presencia o ausencia de consentimiento; pero cualquier definición sobre el concepto se halla fuera del sistema del Derecho, dependiendo de otras ciencias para completar dicha concepción.
Son pocas las resoluciones en las cuales se incide en la definición, siendo que el Tribunal Supremo estableció que el consentimiento debe provenir de una decisión libre y que debe ser establecida por los criterios sociales que se rijan al respecto. Así pues, en medio de esta evolución, el reto es establecer el marco en esas situaciones en las cuales, precisamente, sea más complejo a nivel jurídico definir si hay consentimiento.
El claro paradigma de esta teoría es el proceso de 'la manada'. La definición del consentimiento ante el silencio contrapone las ideas de la defensa de que el autor no podía saber que no había consentimiento por la ausencia de oposición. Precisamente, por eso tanto la Audiencia Provincial de Navarra como el Tribunal Superior de Justicia de Navarra consideran que se dan los elementos del tipo penal correspondiente al artículo 181.3 y 4 del Código Penal, según los cuales hay un consentimiento obtenido por prevalimiento. De esta manera, los magistrados se refugiaban en la línea jurisprudencial de esta calificación delictiva según la cual no hace falta que la víctima haya mostrado oposición ya que, dado el contexto, no podía sino 'ceder'. Siendo esta la figura jurídica perversa que crea una especie de consentimiento arrancado con violencia.
Este posicionamiento está más que superado, incluso normativamente, por más de diez países europeos que han legislado el 'consentimiento positivo'. En el Estado español, ante la ausencia de dicha teoría, la indefinición juega a favor del reo. Aun así, si se ahonda en esa lógica, se puede llegar a entender que hay una concepción de la preexistencia del consentimiento y la necesidad de que la víctima como sujeto pasivo del delito, destruya tal consentimiento negando la interacción sexual ya sea física o verbalmente.
En contraposición, la nueva corriente adoptada por estos países europeos así como por algunos estados de los Estados Unidos abogan por la construcción del consentimiento, es decir, no basta con saber que no, sino que es necesario poder alcanzar a comprender que se trata de una conducta activa. Si bien tal postura no evita los problemas probatorios, sí elimina una tesis recurrente de las defensas según la cual sin oposición hay consentimiento. Esta teoría lejos de los criterios de la victimología, y de la forma en la que se desarrollan estos delitos, muestra una tesis basada en el estereotipo de violencias sexuales perpetradas con mucha violencia, dejando infinitas marcas en el cuerpo de la mujer cosa que muy raramente sucede.
Los estudios más rigurosos apuntan a una teoría opuesta, prácticamente el 80% de las víctimas de violencias sexuales entran en estado de shock, de modo que para ellas es imposible hacer o decir nada que pueda mostrar una negativa. Por el contrario, la no interacción debería ser la tesis por la cual el agresor ya pueda comprender que no hay consentimiento, más allá de la pobreza sexual que implicaría hablar de una sexualidad no delictiva.
Si trasladamos esta tesis a otro bien jurídico como pudiera ser un bien patrimonial, podemos observar cómo se trata de una interpretación clarísima: ¿ante la no oposición de una víctima cuando un tercero quiera poseer un objeto nos encontraríamos delante de un hurto o de un hecho no delictivo? Ni tan siquiera se trata de aplicar la perspectiva de género, aunque deberíamos, sino de entender que el consentimiento, para ser destruido, primero se tiene que haber construido.
El Tribunal Supremo debe comprender que no decir nada, no hacer nada, no es una forma de ceder pasiva, sino que se trata de una forma de resistencia, de una forma activa de salvarse la vida.
