Ya antes de conocerse el contenido de las resoluciones del instructor y de la sala de lo penal del Tribunal Supremo sobre la aplicación o no de la amnistía en la causa del procés se sabía que uno de las cuestiones más polémicas de la Ley giraba en torno al delito de malversación. Polémica que, previamente, no pasó desapercibida para los fiscales del procés y que motivó, dada su posición discrepante con el parecer del fiscal general del Estado, la reunión de la Junta de Fiscales de Sala a fin de unificar criterio y de este modo garantizar la unidad de actuación que impone la Constitución y su Estatuto Orgánico.
Una vez evacuados los informes del Ministerio Fiscal y del resto de partes personadas, corresponde a los magistrados del Tribunal Supremo la aplicación de la amnistía a cada caso concreto, a fin de que pueda considerarse la norma compatible con la separación de poderes, tal y como exige la Comisión de Venecia. Y, en esa labor de interpretación y aplicación de la Ley de Amnistía, aquellos están sometidos al imperio de la ley, dentro del cual gozan de un amplio margen de apreciación.
En el ejercicio de su función jurisdiccional, a diferencia de la Fiscalía, pueden hacer interpretaciones que no desconozcan la ley, pudiendo resolver las peticiones de amnistía con disparidad de criterios. Y así ha sucedido con la resolución de la sección de apelaciones del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que aplicó la amnistía al primer beneficiario de la ley, el ex conseller Miquel Buch, por unos hechos calificados de delito de malversación consistente en la contratación de un mosso d’esquadra para proteger a Carles Puigdemont en Bélgica. En este caso, los jueces catalanes entendieron que en ningún caso hubo un “propósito de enriquecimiento” entendido como “beneficio personal de carácter patrimonial”, supuesto en que el citado delito queda expresamente excluido de la medida de gracia.
Pero estas discrepancias no solamente se producen entre tribunales de justicia, también en el seno de la propia sala de lo penal del Tribunal Supremo, como así expresó la magistrada Ana Ferrer en su voto particular frente al parecer de la mayoría.
Los cinco magistrados de la mayoría sostienen que el beneficio no solo debe entenderse en sentido positivo, sino también en su reverso: delinquieron porque, al organizar la consulta ilegal con dinero de todos y no de sus bolsillos, lograron un importante ahorro en sus finanzas particulares. En vez de costearlo con sus propios medios, los condenados decidieron utilizar fondos públicos. La mayoría también entiende que el delito de malversación por el que resultaron condenados pudiera afectar a los intereses financieros de la Unión Europea.
El voto particular de la magistrada Ana Ferrer discrepa de tales interpretaciones que sitúan el delito de malversación fuera del ámbito de la amnistía. En palabras de la propia magistrada, “la única interpretación razonable de la Ley (de amnistía) nos lleva a entender que ese beneficio orientado a procurar el proyecto independentista catalán, es precisamente el que la Ley quiere amnistiar, (…), excluyendo solo los casos en los que en el curso del mismo hubieran podido producirse desviaciones hacia supuestos de corrupción personal”. O dicho de otro modo, una ventaja económicamente evaluable que apartara los fondos de esa finalidad secesionista.
Concluye la magistrada disidente que “la interpretación que la mayoría plasma en su resolución corre el riesgo de quebrar los principios de legalidad y previsibilidad cuya protección garantiza el artículo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos”.
Y respecto de si el delito de malversación pudo comprometer los intereses de la Unión Europea, lo que hubiera supuesto su exclusión de la amnistía, señala que no fue objeto de debate en el juicio del procés y que las dudas que plantea la mayoría obligaría al planteamiento de una cuestión prejudicial, solicitando al Tribunal de Luxemburgo a determinar cuál es el umbral de peligro de afectación que se contempla en la directiva comunitaria de 2017, a diferencia del criterio mayoritario que descarta plantear cuestión prejudicial alguna sobre la malversación y da traslado a las partes personadas sobre la pertinencia de plantear una cuestión de inconstitucionalidad sobre el delito de desobediencia.
Para concluir señalaremos que las resoluciones, tanto del instructor como de la sala, son recurribles en vía judicial ordinaria y, previo planteamiento del incidente de nulidad de actuaciones, en vía de amparo ante el Tribunal Constitucional. Jurisdicción, la de este tribunal, que no actúa como una tercera instancia pues no interpreta leyes penales, sino garantiza los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución.
