El Tribunal Supremo (TS) cree que debe ser el Consejo Fiscal, y no el fiscal general del Estado, el que determine si la actividad profesional de Baltasar Garzón supone un "obstáculo" para que su pareja, la exministra Dolores Delgado, puede ejercer como fiscal de Derechos Humanos y Memoria Democrática, dado que el exjuez y ahora abogado está al frente de una fundación sin ánimo de lucro especializada en temas de derechos humanos.
En la resolución del recurso planteado por la Asociación Profesional e Independiente de Fiscales (APIF) en contra de ese nombramiento -uno de los tres que se presentaron-, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso anula esa designación (un fallo que ya se adelantó el pasado 7 de mayo) con el voto en contra de la magistrada Pilar Teso, que considera de "especial gravedad" lo que denomina "aplicación preventiva de una eventual incompatibilidad".
La Sala sostiene que para que exista la incompatibilidad que contempla el artículo 58 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (OMF) "no es preciso que exista un determinado conflicto de intereses, sino que sea posible su existencia en razón del presupuesto ofrecido por el vínculo familiar y por la naturaleza de la actividad mercantil" desarrollada por su pareja, que debe de obstaculizar "el imparcial desempeño de su función".
Es necesario, por tanto, que esa actividad -en el caso del exjuez Garzón, como abogado y presidente de la Fundación Fibgar- "entrañe un obstáculo efectivo al desempeño imparcial" de su pareja. "Y decidir sobre ello corresponde al Consejo Fiscal", recalca el Supremo, pues "a él encomienda este precepto apreciar si concurre o no tal impedimento". Esa es, precisamente, la razón por la que admite el recurso -como hizo con los de la Asociación de Fiscales y otro de los candidatos al puesto- y anula el nombramiento. Y es que el fiscal general se negó a debatir este asunto, a petición de siete vocales, en el Consejo Fiscal en el que se decidió proponer al Gobierno el nombramiento de Delgado como fiscal de Memoria.
Para la Sala, no hay duda de que "la especialización del despacho y de la fundación coincide significativamente con la materia sobre la que versa la Fiscalía para la que ha sido nombrada" la ex fiscal general del Estado. De ahí que, subraye, la Sala entiende "que los hechos acreditados, no discutidos después en sede judicial, sí ponían de relieve indicios" de que Dolores Delgado "podía verse afectada por esta prohibición" para el desempeño del cargo.
La Sección Cuarta ya anuló la designación de Delgado como fiscal de Sala de lo Militar, lo que supuso su ascenso a la máxima categoría de la carrera, al apreciar desviación de poder en el nombramiento, algo que en este segundo nombramiento descarta que se produjera. "Hemos de excluir que concurra desviación de poder en la actuación recurrida", precisan los magistrados, que aseguran que en este caso simplemente "se han incumplido unos preceptos legales en el procedimiento de provisión de una Fiscalía de Sala", en referencia a ese artículo 58 del EOMF.
La Sala hace hincapié en que al fiscal general le corresponde, en su función de presidir el Consejo Fiscal, "establecer el orden del día y dirigir su deliberación", unas atribuciones que no incluyen "rechazar de plano por sí mismo solicitudes" como las efectuadas por esos siete vocales, "que no son manifiestamente infundadas, ni tomar, igualmente por sí mismo, decisiones que corresponden, no a su presidente, sino al Consejo Fiscal en pleno".
El Supremo deja claro que "no están en discusión los merecimientos" de Delgado para ese nombramiento, y concluye que "el vicio de la propuesta" de García Ortiz no es "susceptible de convalidación por el Consejo de Ministros", por lo que "se impone la retroacción de las actuaciones para que el Consejo Fiscal, sin demora, ejerza la competencia" que le atribuye el artículo 58 del EOMF. "Esta decisión no sólo deberá tomarla con agilidad, sino también con todas las garantías y, en especial, con la motivación necesaria, a la vista de que afecta al derecho fundamental" de Delgado "a ser promovida en la carrera fiscal en condiciones de igualdad y con los requisitos establecidos por la ley".
Por contra, la Sala rechaza el resto de argumentos del recurso, entre ellos que García Ortiz debió abstenerse por su relación con Delgado. El fiscal general, afirma, "no estaba afectado por causa de abstención" porque en su opinión "no es expresión de amistad íntima pertenecer a la misma asociación profesional, ni haber formado parte de la misma candidatura en anteriores elecciones al Consejo Fiscal". A idéntica conclusión llega respecto a la fiscal jefe de la Inspección Fiscal, integrante nato del órgano consultivo.
Tampoco considera que el Consejo Fiscal que propuso su nombramiento se constituyese de forma irregular el 8 de junio del pasado año pues "estaban presentes física o telemáticamente todos sus miembros". "El hecho de que siete de ellos decidieran apartarse de la votación en el punto del orden del día relativo a la propuesta de nombramiento", argumenta, "no cambia ese hecho", por lo que había quorum.
De estas conclusiones discrepa en un voto particular la magistrada Pilar Teso, para quien "la aplicación preventiva de una eventual incompatibilidad reviste especial gravedad". Según su criterio, no concurre ninguna causa de incompatibilidad en Dolores Delgado y recuerda que nuestra legislación contempla "los mecanismos de garantía adecuados para evitar la quiebra de la imparcialidad y el cumplimiento de las causas de incompatibilidad, ya sea mediante la abstención" cuando proceda, "ya sea mediante su apartamiento de la causa a través del superior jerárquico".
Para la magistrada el desempeño profesional de Baltasar Garzón no es equiparable a una "actividad industrial o mercantil", que está vinculada -subraya- "al ejercicio del comercio o la industria, normalmente por empresarios que tengan cierta relevancia e implantación" en el territorio en el que ejerza el cargo el fiscal afectado. En este caso, precisa, resulta "aventurado" considerar que "quien ocupa la presidencia de una fundación sin ánimo de lucro encaje en esa descripción".
De ahí que defienda que una incompatibilidad "que se solventa mediante la abstención" no puede resolverse "antes de que se produzca", "por si acaso".
